Закон о рекламе по телефону

Первый вопрос, который каждый из нас задает звонящему: «Откуда вы узнали мой номер (имя и (или) другие персональные данные)»? На этот вопрос звонящие обычно не дают вразумительного ответа, поэтому (как обычно) попробуем разобраться самостоятельно.

Рекламные звонки (как и смс) на ваш телефон являются законными только если Вы дали согласие на получение такой рекламы, что прямо предусмотрено статьей 18 Закона «О рекламе» и статьей 15 Закона № 152-ФЗ «О персональных данных».

Чаще всего такое согласие распространители рекламы получают при оформлении анкеты на выдачу различных карт скидок, бонусных или клубных карт, а также на различных сайтах.

Если пункт о вашем согласи на получение рекламных рассылок напечатан мелким шрифтом, то такое согласие не признается законным.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Если вы не давали согласия на получение рекламных звонков или отказались от ее получения и не давали согласие на обработку своих персональных данных, то такие звонки незаконны дважды, т.к. нарушают требования:

статьи 18 Закона «О рекламе» (за соблюдением которой следит ФАС)

статьи 15 Закона № 152-ФЗ «О персональных данных» (за соблюдением которой следит Роскомнадзор).

Не смотря на это, ни ФАС, ни Роскомнадзор не спешит бороться с незаконной рекламой, оставляя нас наедине с этой проблемой.

В Письме от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» ФАС России разъясняет, что использование рекламораспространителем автодозвона и автоматической рассылки будет расцениваться как нарушение Федерального закона «О рекламе». Для целей выявления нарушения запрета, установленного пунктом 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», антимонопольным органам необходимо установить факт того, что:

в ходе осуществления звонка абоненту или направления ему сообщения использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание и автоматическая рассылка);

осуществление такого звонка абоненту или направление ему такого сообщения осуществлялось для распространения рекламы.

Запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопомольными органами как нарушение рекламораспространителем указанного положения Федерального закона «О рекламе».

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
ПИСЬМО
от 26 декабря 2019 г. N ДФ/114009/19
О ПРИМЕНЕНИИ
ЧАСТИ 2 СТАТЬИ 18 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О РЕКЛАМЕ»

В соответствии с пунктом 38 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2019 году, утвержденным приказом ФАС России от 18.04.2019 N 477/19, ФАС России направляет разъяснение о применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Частью 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлен запрет на использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

То есть, для целей выявления нарушения требования 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» антимонопольным органам необходимо установить факт того, что:

в ходе осуществления звонка абоненту или направления ему сообщения использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание и автоматическая рассылка);

осуществление такого звонка абоненту или направление ему такого сообщения осуществлялось для распространения рекламы.

Вместе с тем для целей реализации ФАС России возложенных на него полномочий антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения.

Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопомольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В случае поступления в адрес абонента USSD-сообщений, содержащих рекламу, в ответ на отправку таким абонентом USSD-запроса баланса, антимонопольным органам целесообразно принять во внимание следующее.

USSD (Unstructured Supplementary Service Data) — представляет собой технологию в сетях электросвязи (сетях GSM), которая обеспечивает обмен информацией между мобильным устройством абонента и программно-аппаратным комплексом (сервисным приложением) оператора связи в режиме реального времени. Для инициализации обмена информацией посредством сервиса USSD абонент отправляет со своего мобильного устройства специальный сервисный код (USSD-запрос), например, код запроса баланса, в ответ на который программно-аппаратный комплекс оператора связи в автоматическом режиме, то есть без участия человека, направляет абоненту сообщение с определенной оператором связи информацией, например, содержащей сведения о балансе абонента.

При этом необходимо отметить наличие решения Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03.08.2012 N Ф09-5620/12 по делу N А76-12598/2011, в котором указано, что фактически применяемый обществом порядок рассылки рекламного сообщения заключался в следующем: формирование перечня критериев, которым должны соответствовать абоненты для получения рекламного сообщения; введение таких критериев в USSD-сервис, отвечающий также за автоматическое предоставление информации о состоянии счета абонентов; передача рекламного сообщения отвечающему указанным критериям абоненту, осуществившему запрос о состоянии своего счета посредством USSD-сервиса путем набора определенной комбинации знаков (формирование ответа абоненту USSD-сервисом производится на основании данных об абоненте, полученных от биллинговой системы и программы <. >). Участие работников заявителя в распространении рекламы ограничилось лишь формированием критериев, которым должен соответствовать абонент для получения рекламной информации.

Дальнейшая рассылка сообщений осуществлялась автоматическим способом (без участия человека) с использованием программного обеспечения USSD-сервиса. При этом привязку такой рассылки к действиям самого абонента, обращающегося к услуге USSD-сервиса с целью получения информации о состоянии своего счета, нельзя признать обоснованной, поскольку такие действия абонента не могут расцениваться в качестве участия человека в размещении рекламы подобным способом, а также как явное согласие абонента на получение рекламы.

Бороться с рекламными звонками можно следующими способами:

Обращение с жалобой в Роскомнадзор

Если вы не давали согласия на получение рекламных звонков или отказались от ее получения и не давали согласие на обработку своих персональных данных, то такие звонки незаконны дважды, т.к. нарушают требования:

статьи 18 Закона «О рекламе» (за соблюдением которой следит ФАС)

статьи 15 Закона № 152-ФЗ «О персональных данных» (за соблюдением которой следит Роскомнадзор),

поэтому Вы вправе обратиться с жалобой в:

Федеральную антимонопольную службу России, которая осуществляет надзор и контроль соблюдения законодательства о рекламе

Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), т.к. именно этот гос. орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в области защиты персональных данных.

Жалобу можно направить через сайт Роскомнадзора (максимальное количество символов в – 2 000).

Составить жалобу Вам помогут следующие материалы:

Если Роскомнадзор установит нарушение, то сможет привлечь виновное лицо по статье 13.11 КоАП за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных).

Является ли номер телефона персональными данными абонента?

Один из часто возникаемых вопросов является вопрос о том, является ли номер телефона персональными данными?

Ответ на этот вопрос дает статья 3 Закона № 152-ФЗ, согласно которому персональные данные — любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу. Следовательно, данные о номере телефона являются персональными, т.к. на основании номера телефона можно определить конкретное физическое лицо.

Данный вывод подтверждает:

судебная практика, обосновывая это тем, что под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу, в том числе номер мобильного телефона, если эта информация позволяет идентифицировать личность (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 29.09.2015 по делу N 33-9241/2015);

Роскомнадзор, который в своем Письме от 20.01.2017 № 08АП-6054 подчеркнул: принцип идентификации физического лица по фамилии, имени, отчеству из всего массива информации не является единственно возможным критерием отнесения обработанных сведений к персональным данным;

Минкомсвязи России, который в своем Письме от 07.07.2017 № П11-15054-ОГ разъяснил, что:

абонентский номер или адрес электронной почты могут быть признаны персональными данными в случае, когда такая информация относится к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Например, абонентский номер, принадлежащий юридическому лицу, не может рассматриваться в качестве персональных данных;

к сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента — юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Статья написана и размещена 27 февраля 2015 года. Дополнена — 06.05.2017, 26.07.2017, 02.03.2018, 27.12.2019, 17.12.2020, 12.03.2021

Копирование статьи без указания прямой ссылки запрещено. Внесение изменений в статью возможно только с разрешения автора.

Ошибка № 1. Обработка персональных данных клиента в рекламных целях без его согласия

Что говорит закон

Пункт 1 ч. 1 ст. 6 Закона «О персональных данных»: «Обработка персональных данных допускается с согласия субъекта персональных данных».

Часть 1 ст. 15 Закона «О персональных данных»: «Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке […] допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. »

Рассылка рекламных материалов для продвижения товаров, работ, услуг возможна только при наличии предварительного согласия клиентов на обработку персональных данных в рекламных целях. В случае если у клиента возникнут претензии, предприниматель должен будет доказать, что им было получено такое согласие.

Ответственность за нарушение закона: штраф – от 5 тыс. до 10 тыс. руб. для ИП, от 30 тыс. до 50 тыс. руб. для юридических лиц.

Компенсация морального вреда, возмещение убытков и судебных расходов клиента.

Примеры из личной практики

• К нам обратился ИП, который продает электронику через Интернет. В отношении него было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ. Покупатель пожаловался на email-рассылку, на которую он не давал своего согласия. Мы выяснили, что ИП не получал согласие от покупателей на обработку персональных данных в рекламных целях. Но так как правонарушение было совершено впервые, в качестве наказания для ИП было выбрано предупреждение.
• Региональная сеть офлайн-магазинов получила несколько претензий от покупателей по поводу незаконной рассылки рекламных СМС. Они ссылались на то, что не давали своего согласия на использование их данных в рекламных целях, и угрожали обратиться в Роскомнадзор.

Наши юристы выяснили, что сотрудники компании при продаже товара предлагают покупателям бесплатные бонусные карты. Для получения карты нужно заполнить анкету. Ее форма предусматривает дачу согласия на обработку персональных данных в рекламных целях. Однако в компании не была продумана политика хранения анкет, и некоторые из них были утеряны.

Конфликт удалось уладить, покупатели не стали обращаться в уполномоченные органы. Но в случае спора у клиента не было бы шансов доказать законность обработки персональных данных в рекламных целях и избежать ответственности по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ.

Примеры из судебной практики

Решение Симоновского районного суда г. Москвы по делу № 02-0616/2018 от 27 июня 2018 г.

Суд обязал организацию компенсировать моральный вред, причиненный адресату направлением на электронную почту рекламных материалов без его согласия на обработку персональных данных.

Аналогичное решение. Но в данном случае причиной обращения в суд была СМС-рассылка.

Ошибка № 3. Направление рекламных материалов клиенту без его согласия на их получение

Что говорит закон

Часть 1 ст. 18 Закона «О рекламе»: «Распространение рекламы по сетям электросвязи, […] допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы… Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием».

Пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58: «Согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

Важно: согласие на обработку персональных данных в рекламных целях и согласие на получение рекламы – это не одно и то же. Одного только согласия на обработку данных в рекламных целях недостаточно для направления рекламы по почте или через СМС. И наоборот, согласие на получение рекламы не дает права на обработку персональных данных в рекламных целях.

Для легального направления рекламных материалов по почте или через СМС необходимо получить согласие покупателя на их получение. Под это правило подпадает и реклама, направленная через мессенджеры WhatsApp, Viber и т.д. (Письмо ФАС России от 24 июня 2019 г. № АК/52901/19).

Ответственность за нарушение закона: штраф – от 4 тыс. до 20 тыс. руб. для ИП, от 100 тыс. до 500 тыс. руб. для юридических лиц (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Лицо, которое осуществило техническую рассылку рекламы, тоже несет ответственность.

Пример из личной практики

Нашего клиента, торговую компанию, привлекли к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 тыс. руб. Он не смог подтвердить наличие согласия покупателя на получение рекламы по электронной почте.

Опубликованные на сайте компании документы (оферта, политика обработки данных, согласие) были составлены юридически грамотно и содержали информацию о согласии клиента на обработку персональных данных в рекламных целях. Однако в них не было ни слова о согласии на получение рекламы. Именно из-за этого компания была привлечена к ответственности.

Примеры из судебной практики

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2017 г. по делу № А32-37302/2017.

Компания привлечена к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 тыс. руб. за направление рекламного сообщения. К ответственности также было привлечено третье лицо, которое по договору осуществляло техническую рассылку рекламы.

Компания привлечена к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 тыс. руб.

На почту покупателя был направлен электронный авиабилет с изображением рекламного постера третьего лица. Суд признал, что согласие клиента на обработку персональных данных не является основанием считать, что покупатель дал согласие и на получение рекламы от третьего лица.

Дело, аналогичное предыдущему. Оспаривался штраф в размере 200 тыс. руб.

Какую информацию суд признает рекламой?

Для привлечения предпринимателя к ответственности должно быть доказано, что направленная информация является рекламой. Под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц (п. 1 ст.

3 Закона «О рекламе»). Отсюда возникает вопрос: как информация, направленная конкретному человеку, может быть признана рекламой согласно п. 1 ст.

3 Закона «О рекламе»? Особенно в тех случаях, когда в тексте рекламного сообщения указывается имя клиента.

Примеры из судебной практики

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2018 г. по делу № А12-22327/2018.

Суд указал, что информация, направленная покупателю, была адресована неопределенному кругу пользователей и являлась неперсонифицированной, поскольку не была обращена к конкретному потребителю и из текста письма не следовало, что оно было адресовано определенному лицу.

Общество привлекли к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 тыс.

руб. за направление клиенту сообщения рекламного характера. СМС содержало не только рекламу, но и сведения о поступлении процентов на банковский вклад.

То есть информация была персонифицирована и направлена конкретному лицу. В этом случае она не подпадает под определение рекламы согласно п. 1 ст.

3 Закона «О рекламе». Однако суд признал ее рекламой, так как по смыслу п. 1 ст.

18 Закона «О рекламе» она необязательно должна быть направлена на неопределенный круг лиц. Более того, информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного абонента-получателя.

Что нужно сделать до рассылки рекламных материалов?

Чек-лист для онлайн-бизнеса

• Разместите на сайте политику обработки персональных данных и согласие на их обработку с обязательным указанием на рекламные цели.
• Разместите на сайте чекбоксы (☒) для получения согласия с формами вышеуказанных документов.
• Добавьте на сайте чекбокс (☒) для выражения согласия на получение рекламных материалов.
• В случае продажи товаров, работ или услуг через Интернет разместите на сайте публичную оферту с информацией о том, что покупатель согласен с политикой обработки персональных данных и дает согласие на их обработку и на получение рекламных материалов.
• Для доступа к личным кабинетам на сайте направляйте покупателям через СМС или по почте случайно сгенерированные логины и пароли (это делают не все).

Чек-лист для офлайн-бизнеса

• Получите от клиента согласие на обработку персональных данных в рекламных целях. Включите в него информацию о согласии на получение рекламных материалов или возьмите отдельное согласие на получение рекламы.
• В указанных выше документах перечислите все средства связи (СМС, мессенджеры, электронная почта), которые планируется использовать для направления рекламных материалов.
• Надлежащим образом храните собранные согласия покупателей. Во избежание их потери следует разработать политику хранения.

И самое главное: при подготовке документов нужно учитывать требования действующего законодательства и официальные разъяснения Роскомнадзора по спорным вопросам.

(В статье «Как оператору исполнить обязанность по размещению баз с персональными данными на территории РФ» читайте о том, как выбрать стратегию выполнения требований закона к обработке персональных данных и оценить риски ее применения. А о том, какие потери могут понести предприниматели из-за несоблюдения требований Регламента о защите персональных данных и как этого избежать, читайте в статье «Российские компании подпали под действие европейского законодательства: каковы последствия?»

Кроме того, в прошлом году вступили в силу Правила организации и осуществления государственного контроля и надзора за обработкой персональных данных. В статье «Операторов обработки персональных данных начнут проверять по новым правилам» читайте о том, кого проверяют, как узнать о проверке, как она будет проходить и как к ней подготовиться.)

Обзвон — это реклама?

П.1 ст.3 Закона № 38-ФЗ «О рекламе» утверждает, что

Реклама — это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, а также формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При таком размытом определении практически любой деловой контакт может быть описан как рекламный. И, конечно, любое предложение, переданное посредством телефонной связи, считается рекламой.
Обзвон — это реклама и его легальный статус определяется законом «О рекламе».

Согласие на обзвон и рассылку SMS обязательно?

Закон допускает рекламный обзвон и рассылку SMS только при предварительном согласии абонента на получение рекламы. Любая реклама посредством телефонной связи и SMS без прямого согласия абонента запрещена. При этом доказывать, что такое согласие было получено, — задача рекламодателя.

Другими словами, любые формы «холодного» обзвона или рассылки в российском законодательстве запрещены. Вы можете встретить в интернете утверждение, что холодные звонки в B2B — законны, но это заблуждение. Инициатором иска может быть и юридическое лицо, если его контактные данные не были получены из «открытых источников» или если вы нарушаете требования законодательства о недобросовестной рекламе и недобросовестной конкуренции.

Условно, разрешён только «тёплый» обзвон и только с предварительного согласия. Всё богатство инструментария телемаркетинга ограничено до рамок ремаркетинга.

Ответственность за холодный обзвон

«Холодные звонки» и рассылка SMS без предварительного согласия чреваты привлечением к административной и гражданской ответственности:

• Гражданская ответственность установлена ч. 2 ст. 38 Закона № 38-ФЗ «О рекламе»: компенсация морального вреда, публичное опровержение;
• Административная ответственность описана ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ: штраф от 100 000 до 500 000 рублей.

При этом дело может быть возбуждено антимонопольной службой не только по представлению прокурора, заявлению физического или юридического лица, но и по собственной инициативе. Для полноты картины: целый дайджест нарушений.

Принципы безопасного тёплого обзвона

Тёплый обзвон в коммерческих целях чаще всего используют для информирования клиентов об акциях, обновлении ассортимента или для проведения опросов. Чтобы обезопасить себя при проведении тёплого обзвона, следуйте этим требованиям:

1. Ограниченная база контактных данных получателей рекламного предложения.
Это важнейший принцип, если он не соблюдён — это гарантированно инкриминирует вам нарушение Закона «О рекламе».

Вот яркий пример: https://yarcube.ru/news/society/87021.php. Доказав, что субъектом целевой адресной рекламы был ограниченный круг лиц, вы должны будете доказать их согласие на получение рекламы.

2. Предварительное согласие абонента
В Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента, поэтому оно может быть выражено в любой форме, например:

• при регистрации на сайте компании,
• отправке заявки/оформлении заказа,
• устно в телефонном разговоре (обязательно сохраните запись).

Везде добавляйте ссылку с обязательным подтверждением, что клиент не возражает против предоставления информации/сведений справочно-информационного характера об услугах и продуктах компании. Помимо формализованного согласия, вы должны получить персональные данные, однозначно идентифицирующие абонента, например, ФИО, номер телефона и дату получения согласия.

Обратите внимание, что с 1 июля 2017 года любое оперирование персональными данными клиента (в том числе, сбор, хранение и передача) попадает под юрисдикцию Закона N 152-ФЗ «О персональных данных»‎. Другими словами, теперь вы должны получить два согласия: что абонент согласен на обработку переданных вам персональных данных («Политика конфиденциальности») и что он согласен на получение адресной рекламы («Пользовательское соглашение»).