Дробление бизнеса

«Часто этот фактор сдерживает рост бизнеса, вынуждает идти на разного рода ухищрения вроде искусственного дробления компании».

Нюансы

С начала 2000-х годов только ленивый не использовал дробление для экономии на налогах. Крупные игроки рынка практически поголовно дробились, переходя на специальные режимы, созданные для поддержки малого бизнеса.

С 2014 года налоговики плотно взялись за тех, кто прибегает к делению для получения необоснованной выгоды. В то же время судебная практика по дроблению не сформировалась в достаточном объёме до сих пор. По-прежнему возникают ситуации, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя.

Некоторые признаки, указывающие на незаконное дробление предприятия:

• Участники схемы ведут схожую деятельность.
• Прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса — например, родственные отношения.
• Управление вновь созданными компаниями одними и теми же лицами.
• Применение схемы повлияло на экономические результаты деятельности всех участников — например, к уменьшению налоговых обязательств.
• Налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от разделения.
• Критерии деятельности для применения УСН близки к предельным значениям.
• Общие контрагенты у всех участников схемы.
• Перевод сотрудников в новые компании без изменения функций и рабочих мест.
• Наличие у компаний общей бухгалтерии, кадровой службы, юридического отдела, имущества.
• Использование общих вывесок, контактов, сайтов в интернете, адреса регистрации, счёта в одном банке.
• Отсутствие коммерческой выгоды.
• Участники схемы несут расходы друг за друга.
• Одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы.
• Поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы исходя из применяемой ими системы налогообложения.
• Ис­поль­зо­ва­ние в биз­не­се ИП на спе­ци­аль­ных на­ло­го­вых ре­жи­мах, яв­ля­ю­щих­ся од­но­вре­мен­но со­труд­ни­ка­ми ком­па­нии.

Налоговики могут выявить взаимозависимость на основании сведений из ЕГРЮЛ: один учредитель, один руководитель, один юридический адрес и одна дата регистрации.

Какое дробление считается обоснованным

Разумная деловая цель — понятие, которое не имеет чёткого обозначения. Однако уже есть ряд примеров, которые нашли отражение в судебной практике:

Исключение риска потери лицензируемого бизнеса. Если всё оформлено в рамках одного юрлица, при нарушении лицензионных требований можно потерять весь лицензируемый бизнес. В противном случае утрата лицензии одним из юрлиц не мешает остальным продолжать работу.

Подготовка бизнеса к продаже по частям. Если на арендованных площадях действует одно юрлицо, то продажа бизнеса повлечёт уступку прав и обязанностей по договору аренды и перевод персонала. В ситуации, когда одна точка — одно юрлицо, всё значительно проще (договор купли-продажи долей в ООО или акций в АО).

Разделение рисков по географическому принципу или по видам деятельности. Когда юрлица осуществляют один и тот же вид деятельности, в каждой географической области действует отдельный субъект предпринимательской деятельности. Так неприятности в одной из областей не заденут бизнес в других.

В отличие от использования фирм-однодневок схемам дробления бизнеса присущи важные особенности:

Между субъектами предпринимательства присутствуют реальные взаимоотношения (поставляются товары, оказываются услуги, выполняются работы), а не формальный документооборот.

Участники схемы в большинстве случаев являются взаимозависимыми по отношению друг к другу.

У взаимозависимых лиц довольно часто прослеживается уплата всех необходимых налогов, сборов и выплат, а также присутствуют собственные сотрудники, движимое и недвижимое имущество, а также иные средства, необходимые для самостоятельного осуществления предпринимательской деятельности.

Налогоплательщики в большинстве случаев не осознают противоправности своих действий, а под вменяемой незаконной схемой дробления бизнеса понимают лишь легальный способ оптимизации собственных расходов и упрощения ведения бизнеса.

Ответственность за дробление бизнеса

Если единственной целью разделения предприятия на несколько мелких оказалось снижение налогов, а налоговой инспекции удалось это доказать, то компанию ждёт:

• многомиллионное доначисление налога на прибыль и НДС;
• штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога; .

Зачастую речь идёт о колоссальных суммах, взыскание которых приводит к банкротству компании. При этом проблемы возникнут не только у предприятия, но и у должностных лиц, участвующих в схеме ухода от налогов. Для них предусмотрена субсидиарная ответственность.

Если компания не сможет заплатить доначисленные налоги и штрафы, то собственнику придётся рассчитываться из своего кармана. К тому же при доначислении налогов на сумму свыше 5 млн рублей владельцу бизнеса грозит уголовная ответственность и наказание в виде двух лет лишения свободы. Отягчающим обстоятельством будет считаться факт того, что руководитель одной из компаний в группе фактически им не является.

Деловая цель или есть, или нет

Оптимизация — важный инструмент любого бизнеса, с помощью которого можно не только экономить, но и находить финансовые резервы, например, за счет перераспределения основных средств, возврата неправильно рассчитанных налогов и т.д. Именно такие резервы часто обнаруживаются во время комплексного аудита. Возможность снизить налоговую нагрузку за счет применения специальных режимов (УСН, ЕНВД) — способ «оптимизации», чаще всего осуществляемый путем незаконного дробления.

Кроме нелегального применения спец. режимов, формальное дробление в группе компаний может иметь целью необоснованное занижение доходов/завышение расходов, незаконное возмещение НДС или налоговых вычетов.

Иногда в процессе развития бизнес сталкивается с необходимостью развести учет, управление, финансовые потоки и т.д. Например, вы занимались производством колбасы, а потом решили, что вполне можете продавать колбасу самостоятельно, да еще и возьмете на реализацию сосиски от других поставщиков. В этом случае вы делите производственную и торговую деятельность на два бизнеса, развиваете бизнес путем разделения на самостоятельные единицы, нанимаете людей соответствующего опыта на руководящие позиции, оплачиваете аренду различных помещений и т.д., то есть действуете в соответствии с явной деловой целью.

Один из главных признаков «серой» схемы — отсутствие деловой цели. Например, вы продаете колбасу в своих магазинах ООО «Вини-Пух» (учредитель Иванов И.И.), а интернет-магазин по продаже той же колбасы зарегистрирован на ИП Иванов И.И. Очевидно, что никакой деловой цели в подобном дроблении нет, исключительно злой умысел и желание воспользоваться льготной системой налогообложения.

Если делится компания, обязанная применять ОСНО, на группу компаний, применяющих льготные режимы, для экономии на НДС и налоге на прибыль, то такое деление не имеет деловой цели и является незаконным дроблением.

Быстро избавиться от использования «серой» схемы не удастся. Инспектор, наверняка, найдет негативные признаки, указывающие на искусственное дробление и отсутствие деловой цели. Кстати, Верховный суд РФ готовит постановление, в котором сроки давности за налоговые преступления возможно будут отменены.

Соблазн же для бизнеса велик! Считайте сами. Предположим, у вас ООО на ОСНО, средняя выручка равна 800 млн. руб. в год, рентабельность 20%, при этом налог на прибыль составляет 32 млн. руб. и около 30 млн. руб. — НДС. Итого в бюджет придется заплатить примерно 62 млн. рублей. На «упрощенке» (доходы – расходы) налог не превысит 24 млн. руб.

История вопроса

Интересно, что далеко не во всех странах дробление бизнеса выносится за скобки закона, скорее наоборот. Да и в России так было не всегда. Только с 2014 года, когда была накоплена достаточная судебная практика, налоговые органы взялись за деление, достигнув к 2019 году пика борьбы.

С начала же 2000-х годов только ленивый не использовал дробление для экономии на налогах. Крупный бизнес практически поголовно дробился, переходя на специальные режимы, принятые для поддержки малого бизнеса: упрощенная (УСН), патентная (ПСН) или единого вмененного налога (ЕНВД).

Цена ошибки

Последствия выявления незаконного «дробления» — многомиллионные доначисления и штрафы (40% от неуплаченных налогов согласно п.3 ст. 122 НК РФ). То есть, если налоговый инспектор докажет, что вы получали необоснованные налоговые льготы умышленно, разделив большую компанию на несколько маленьких, вам придется заплатить государству доначисленные налог на прибыль и НДС, а также штрафы и пени.

Зачастую это просто колоссальные суммы, приводящие компании к банкротству.

Кроме того, довольно распространены случаи субсидиарной (персональной) ответственности собственников и должностных лиц, например, если компания не в состоянии оплатить доначисления. В этом случае расплачиваться за незаконное дробление придется из своего кармана, а в некоторых случаях за умышленную неуплату или неполную уплату налогов при доначисленной сумме свыше 5 млн. руб.

предусмотрено уголовное наказание (ст. 199 УК РФ).

Отягчающим в суде обстоятельством будет считаться факт того, что руководитель одной из компаний в группе фактически им не является!

Фигурантом уголовного дела может стать не только сотрудник компании, должностное лицо, но человек придумавший «серую» схему. Это может быть бухгалтер или даже сторонний налоговый консультант.

7 основных признаков фиктивного дробления

Итак, что же выдает в налогоплательщике фактически «преступника»? В Письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ закреплен целый перечень из семнадцати признаков, указывающих на незаконное дробление. Надо сказать, что сам по себе ни один из признаков нарушением не является. Тем более, что в налоговом кодексе понятие «незаконное дробление» отсутствует в принципе.

На умышленное дробление должна указывать совокупность критериев. Не будем дублировать документ, попробуем выделить семь наиболее явных признаков дробления.

Признак № 1. Взаимозависимость субъектов (аффилированность)

Например, ООО «Книга» осуществляла полиграфическую деятельность, используя ОСНО. В какой-то момент компания решила сэкономить на налогах и раздробилась на несколько ИП: ИП Иванов отвечает за производство, ИП Петров за закупку для него бумаги, ИП Алексеев продает готовую полиграфическую продукцию и т.д. При этом Иванов, Петров и Алексеев дружат с 1 класса, ведут схожую деятельность и практически не могут быть самостоятельными деловыми единицами.

Как налоговая об этом узнает? В ходе выездной налоговой проверки налоговый инспектор обязательно использует возможность поговорить с сотрудниками или даже допросить их.

Реальный кейс. Определение Верховного Суда РФ от 19.12.2018 N 307-КГ18-21360 по делу N А05-14805/2017. Налоговый орган доначислил ИП более 6,5 млн.

руб. налога, уплачиваемого при УСН и пени, «объединив» его бизнес с бизнесом его жены. Налоговый орган доказал, что ИП имея в собственности торговые площади заключил договор аренды со своей женой, передав ей «на бумаге» часть торговой площади, чтобы формально уменьшить площадь магазина и применять ЕНВД.

В подтверждение своей позиции налоговики привели следующие аргументы: жена ИП была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения первого договора аренды нежилого помещения (магазина), при этом до появления у налогоплательщика информации о проведении выездной налоговой проверки не вносила арендную плату, самостоятельную предпринимательскую деятельность не осуществляла и доходами от реализации товаров не распоряжалась. Вместе с тем магазин функционировал как отдельный единый торговый объект, единственным собственником которого является заявитель; разделение торговых площадей в магазине и ассортимента товаров носило формальный характер, выручка от продажи товаров поступала предпринимателю независимо от кассы поступления.

Признак № 2: Единый центр управления

Например, когда собственник и руководитель нескольких юридических лиц — фактически одно лицо. Так, не в пользу налогоплательщика выглядит история, когда все финансы лежат на счетах головной компании, а остальные фирмы функционируют практически без денег.

Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017 Организации доначислили НДС, налог на прибыль, пени и штрафы в общей сумме более 15 млн. руб., включив в ее доходы выручку еще двенадцати компаний, применявших ЕНВД.

Налоговый орган заинтересовали компании, работавшие под одним брендом сети ресторанов быстрого обслуживания, которые были учреждены одним физлицом. При проведении проверки выяснилось, что руководство и координация деятельности всех компаний осуществляется одним лицом — их учредителем, бухгалтерия, отдел маркетинга и т.п. располагаются в одном офисе и обслуживают деятельность всех ресторанов.

На допросе учредитель подтвердила, что создание нескольких юридических лиц было необходимо для применения ЕНВД.

Признак № 3: Отсутствие коммерческой выгоды

Например, компания разделилась на несколько фирм, при этом прибыль значительно снизилась.

Признак № 4. Единый статический IP-адрес

Подключение к системе «клиент — банк» с одного IP-адреса является признаком использования одного компьютера для нескольких компаний, а следовательно, пусть и не абсолютно, но все же указывает на единый центр управления и фиктивное деление.

Признак № 5. Подконтрольные лица не самостоятельны

Когда управление группой компаний осуществляется в одном офисе, одними и теми же людьми, учет ведется одним бухгалтером. Частный случай признака № 2.

Признак № 6. Создание участников схемы

Для сохранения права применения специального режима в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала. Пример. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2018 N Ф10-2644/2018 по делу N А48-2167/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 05.12.2018 N 310-КГ18-19704 отказано в передаче дела N А48-2167/201 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Невский», по результатам которой доначислены налоги, пени, и налоговые санкции. Сумма доначислений — более 128 млн. руб.

Суды пришли к выводу о создании ООО «Торговый дом «Невский» схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса с использованием взаимозависимых «технических» организаций — ООО «Торгсервис» и ООО «Торгсервис плюс», применяющих упрощенную систему налогообложения. Денежные средства, полученные данными обществами от реализации товаров ООО «Торговый дом «Невский», являются, исходя из подлинного экономического содержания доходом самого общества, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В обоснование решения налоговым органом были приведены следующие аргументы: компании осуществляли один и тот же вид экономической деятельности, располагались по одному юридическому адресу, имели расчетные счета в одном и том же банке, пользовались одними IP-адресами, право первой подписи документов от имени всех организаций имели одни и те же лица (в заявлении на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания было указано на «совместное использование электронного ключа с ООО «Торговый дом «Невский»).

Признак № 7. Все общее

Сайты, офисы, вывески, телефоны и т.д. Счета всех организаций в группе компаний находятся в одном банке.

Повторимся, ни эти, ни один другой признак не является абсолютным доказательством незаконного деления, тем более, если вы можете документально обосновать коммерческую целесообразность разделения. В суде случаи признания права налогоплательщика на разделение бизнеса случаются, хотя и значительно реже, чем обвинительные приговоры за умышленное уклонение от уплаты налогов.

Ситуация с искусственным дроблением в РФ

Искусственное дробление – это ситуация, при которой деятельность одного налогоплательщика прикрывается созданием других организаций, предприятий, а также ИП.

Вот лишь некоторые примеры, взятые из реальных дел, разбиравшихся в Арбитражном суде:

1. Несколько ООО, работавших в сфере фастфуда, регулярно предоставляли друг другу беспроцентные займы, что противоречит смыслу создания независимого коммерческого субъекта, нацеленного на извлечение прибыли. ФНС посчитала, что франшиза использовалась исключительно ради дробления бизнеса. Суд встал на сторону налоговиков
2. ООО на ОСН занимается ремонтом, обслуживанием и продажей автомобилей. Чтобы не платить НДС и высокий налог на прибыль, руководитель компании зарегистрировал на свою жену и других родственников еще 3 фирмы на УСН и проводил финансы через них. ФНС удалось доказать, что все учредители и руководители являлись взаимозависимыми лицами, фирмы использовали общие трудовые и производственные ресурсы, а дробление являлось частью схемы по получению необоснованной налоговой выгоды.
3. В одном помещении ведут торговлю ООО и ИП (учредитель юридического лица и индивидуальный предприниматель при этом — одно лицо), но перегородок или иных видимых разделителей нет. Дробление использовалось, как способ уменьшить площадь торгового помещения и сохранить право на спецрежим. ФНС удалось доказать искусственный характер дробления, из-за чего компании доначислили налоги с 2014 года (именно тогда фирма расширила торговые площади).

Таким образом, если появление нового субъекта в группе необходимо только для получения налоговой выгоды, то это – верный признак искусственного дробления. ФНС останется лишь доказать, что новый субъект не самостоятельный игрок и подконтролен другим ИП или организациям, а значит, в его создании не было иного смысла, кроме ухода от налогов.

С июля 2017 по декабрь 2021 года аналитический центр taxCOACH изучил более 500 арбитражных дел, связанных с дроблением бизнеса:

• на первом месте по количеству дел – сфера торговли (более трети), на втором и третьем – производство (23%) и оказание услуг и выполнение ремонтно-монтажных работ (20%);
• процент дел, решенных в пользу ФНС, возросло (в 2017-2019 – 77%, в 2021 году – 88%), тогда как процент кассационных жалоб снизился;
• в 60% случаев у налогоплательщиков отсутствовала внятная правовая позиция: бизнес просто отрицал аргументы налоговиков, либо представлял надуманные оправдания: например, в одном деле налогоплательщик объяснил появление дополнительной компании соглашением об использовании ноу-хау, хотя никакой предпринимательской или иной ценности текст соглашения не имел, более того, никаких платежей по нему не поступало. К тому же соглашение ни в одной, ни в другой компании не зарегистрировали.

Эксперты уверены, что риски претензий со стороны ФНС намного выше, чем кажутся на первый взгляд, и касаются практически всех сфер бизнеса. Поэтому предлагаем провести самодиагностику и оценить вероятность повышенного внимания со стороны налоговой.

ТОП-5 признаков дробления бизнеса

В 2017 году ФНС сформулировала 17 признаков дробления бизнеса, а к 2022 году их число выросло до 30. Рассмотрим пять критериев, которые чаще всего встречались в делах и принимались судом.

1. Взаимозависимость участников группы

Если у компании нет собственных трудовых и материальных ресурсов, при этом доходы поступают от ограниченного числа контрагентов, а расходов, обязательных для данного вида деятельности, практически нет, то самостоятельность такого участника ФНС обязательно поставит под сомнение.

Что вызывает сомнение при проверке?

• один субъект бизнеса является источником доходов для другого;
• в схеме применяется финансирование займами;
• отчетность, платежные поручения и иные документы отправляются с одного IP%;
• компании расположены по одному адресу, но договора аренды нет;
• есть общий персонал;
• сотрудники и контрагенты воспринимают компании как одно целое;
• в учредителях и среди руководства стоят родственники или бывшие сотрудники;
• распределение поставщиков или клиентов, исходя из применяемой системы налогообложения;
• общие вывески, сайты, группы в соцсетях.

2. Дробление ради сохранения льгот или спецрежимов

Для применения УСН, ПСН и других специальных режимов налогообложения необходимо выполнение определенных условий: по размеру прибыли, количеству сотрудников, по размеру площади и пр. Чтобы не выйти за лимиты, предприниматели и учредители компаний нередко прибегают к различным хитростям. Если вы обнаружили у себя нечто подобное, то рискуете привлечь к себе внимание со стороны ФНС:

• часть помещения сдается ИП или компании, которая занимается тем же самым, при этом никаких разумных доводов в пользу дробления помещений нет;
• сдача помещений в субаренду для разделения потоков выручки в целях сохранения УСН;
• ведение параллельно несколькими компаниями или ИП одинаковой деятельности, при совпадении регистрационного адреса, телефонов, IP-адресов, сотрудников (например, у разных фирм один и тот же главный бухгалтер, экономист, инженеры и пр.);
• заключение агентских договоров, создание «упрощенцев» на субподрядах при общих ресурсах, адресах и пр.;
• показатели субъектов группы компаний близки к лимитам по спецрежимам: нередко после этого начинают создавать подконтрольные ИП и ООО, либо у последних резко возрастает выручка.

3. Реальность сделок

При проведении самодиагностики обратите внимание на следующие моменты:

• корректно ли отображаются факты выполнения работ или передачи материалов;
• добросовестно ли производятся арендные и иные платежи (или только в ограниченном размере, необходимом для покрытия расходов, например, коммунальных);
• происходит ли физическое перемещение товара при продаже или передаче для реализации;
• при привлечении новых сотрудников или исполнителей по субподрядам эти лица действительно работают, не дублируют обязанности других работников, контактируют с контрагентами или коллегами, приносят экономическую выгоду по результатам своей профессиональной деятельности;
• нет ли необычных видов расчетов или необоснованных платежей: часто такие денежные потоки маскируют под погашение векселей или беспроцентных займов, взаимозачеты по аренде и пр.

4. Обоснованность цели создания нового субъекта

Нельзя зарегистрировать родственника в качестве ИП или передать ему в управление новую компанию только ради экономии на налогах. Разумным и обоснованным мотивом создания субъекта бизнеса могут стать следующие причины:

• желание работать в новом направлении или в иной сфере;
• расширение своего присутствия в других регионах;
• отделение контрактов с высоким процентом риска;
• разделение зон ответственности между учредителями: например, раньше компания занималась ремонтом и продажей б/у техники, а теперь есть ИП-ремонтник и ООО-продажник;
• за счет реструктуризации происходит экономия на других (неналоговых) расходах;
• за счет реструктуризации выросли доходы, а значит и отчисления в бюджет.

5. Ошибки в бухгалтерском и налоговом учете контрагентов

При имитации отношений между «фиктивными» субъектами бизнеса нередко возникают несостыковки, либо вообще отсутствует их юридическое оформление. Поэтому в ФНС обращают внимание на следующие моменты:

• правильно ли указаны даты, например, в одном из дел часть ювелирных изделий была продана конечному покупателю до того, как эту партию получили от фабрики;
• как отражается выручка и расходы: например, ИП продает через сайт и соцсети товары, но деньги от продажи поступали на счета взаимосвязанных физических лиц и не отражались в выручке самого предпринимателя;
• есть ли раздельный учет для собственной продукции и той, что изготовлена по договору с другими компаниями;
• сроки выполнения: мог ли исполнитель физически выполнить работы в указанные даты?

На что еще обратить внимание?

Для доказательства признаков дробления бизнеса, налоговые органы внимательно анализируют финансовые потоки в группах, систему управления, кадровый состав и штатные расписания. В последнее время отдельно изучают сайты и группы компаний в социальных сетях, где также можно найти маркеры дробления:

• одинаковые тарифы, предложения, акции;
• одинаковые владельцы сайтов;
• присвоение заслуг: например, работу по документам выполнила одна компания, а на сайте указано, что другая;
• общие консультанты, сотрудники поддержки, то есть, после дробления эти функции по-прежнему выполняют штатные сотрудники одного из субъектов бизнеса.

Кроме этого, подозрение обязательно вызовут общие доверенные лица и представители (например, в банках), использование общего имущества без договоров и соответствующих платежей, общие покупатели или поставщики, осуществление одинаковой деятельности и пр.

Анализ дел за 2021 год показал, что ФНС активно стала проверять трудовое прошлое предпринимателей и учредителей: при наличии родственников, бывших коллег или работников на ключевых позициях вызывает особенный интерес проверяющих.

Чем грозит искусственное дробление бизнеса?

Если ФНС обнаружила, что схема с регистрацией новых ИП или юридических лиц нужна для ухода от налогов, либо сохранения спецрежимов, то виновнику грозит обвинение в получении необоснованной налоговой выгоды. По результатам разбирательств возможны следующие варианты:

• пересчет налогов (НДС, на прибыль) и объединение нескольких компаний на УСН в один субъект;
• доначисление налогов на основании ст. 45 НК РФ;
• отказ в вычете НДС, возмещении расходов в сделках с «техническими» компаниями или предпринимателями;
• доначисление пеней и штрафов;
• потеря прав на льготы для МСП;
• при существенных нарушениях – уголовная ответственность по ст. 199 УК РФ.